Genel İşlem Şartları

1. GENEL İŞLEM ŞARTLARI KAVRAMI

1.1 SORUNUN TESPİTİ VE ÇÖZÜM ARAYIŞLARI

Günümüzde bir bankadan bir kredi almak, ihtiyaçlarımız doğrultusunda bir sigorta poliçesi düzenlettirmek ve hatta tatil amacıyla bir tur şirketiyle anlaşmak isteyen herkesin bileceği üzere, sözleşmenin kurulması ancak, ilgili sözleşmeleri tek taraflı olarak düzenleyen işletmelerin sunduğu şartların, tüketici tarafından kabul edilmesiyle kurulduğu herkesin malumudur. Bu şartlar taraflar arasındaki sözleşmenin ekinde yer alabildiği gibi bazen küçük puntolarla ilgili sözleşmede yer alırken bazen ise sözleşmenin yapıldığı yerde ilan yoluyla tüketiciye bildirilmektedir. Bu şartların içeriği kurulmak üzere olan sözleşmeden doğan ihtilafların çözümü noktasında toplanabildiği gibi, yetki, ayıptan doğan sorumluluk, teslim ve ifa süresi gibi hükümlere de ilişkin olabilmektedir.

Mevzuatlarımızda bu hükümler “genel işlem şartları” veya “genel işlem koşulları” şeklinde adlandırılmakta olup bu hükümler genellikle mal ve hizmet sunan işletmeler tarafından alanında uzman hukukçular tarafından hazırlanmaktadır. Bu sebeple işbu hükümler taraflar arasında çıkabilecek muhtemel uyuşmazlıkları yasaların izin verdiği ölçüde düzenleyenin lehine olacak şekilde düzenlenmektedir.

1.2 TARİHSEL AÇIDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

Tarihsel açıdan değerlendirmeye başlamak için öncelikle genel işlem şartlarının doğumundan öncesine gitmek gerekir. 1789 tarihinde gerçekleşen Fransız devrimi ile birlikte toplumda eşitlik algısı yer edinmiş ve bunun neticesi olarak da sözleşme serbestisi kavramı kabul edilmiştir. Yani diğer bir deyişle herkesin kanun önünde eşit olduğu bir toplumda, doğal olarak sözleşmelerin de her iki tarafın ortak iradesi ile kurulması ve bundan doğan sonuçlarda tarafların eşit olarak sorumluluğa haiz olması fikri yerleşmiştir. Fakat bu durum fazla uzun sürmemiştir. Sanayi devriminin gerçekleşmesiyle birlikte 19. Yüzyılda seri imalatın hızlanması ve nüfus artışı ile birlikte tüketim toplumu oluşmaya başlamıştır. Bu toplumlarda artan talebi karşılamak amacıyla arz açığı oluşmuş ve gelişmiş fabrikalar ile seri üretim hızlanmış doğal sonucu olarak da tüketim alışkanlıkları farklılaşmaya başlamıştır. Örneğin insanlar artık terzilerde üretilen el dikimi kumaşlardan kıyafetler yerine, mağazalarda satılan seri üretim mallara yönelmiştir. Dolayısıyla işletmeler aynı mal ve hizmetler için çok sayıda kullanılmak üzere hazır sözleşmelere yönelmiş ve tekrar tekrar pazarlık yapma ihtiyacını ortadan kaldırma amacıyla kendilerini koruyan sözleşmelere ihtiyaç duymaya başlamıştır.

1.3 KARŞILAŞTIRMALI HUKUK BOYUTU

Genel işlem şartlarının kullanılmasından doğan sorunlara çözüm aranırken diğer ülkelerin bu soruna getirdiği çözümleri ve bu çözümlere ulaşıken mevzuatlarında yaptıkları güncellemeler ile eklemeleri izah etmek yerinde olacaktır.

Avrupa ülkelerinin neredeyse tamamında genel işlem şartlarının sınırlandırılması ve tüketicinin durumunun ağırlaştırılmaması amacıyla kanunlarda özel düzenlemeler bulunmaktadır. Özellikle Avrupa Birliğinin, 1993 yılında “1993 tarihli “Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye Kullanılabilir Sözleşme Şartları Hakkında 93/13 no.lu AB Direktifi” Yönerge (Direktif)” kabul etmiş olması ve diğer ülkelere de 1994 yılına kadar bu yönergeyi iç hukuklarına entegre etmelerini zorunlu kılması en önemli gelişmelerdendir. Buna ek olarak Avrupa’da yürürlüğe giren ve ilk genel işlem şartı kanunlarından olan Alman Genel İşlem Şartları Kanunu’ndan da bahsetmek önemlidir. Öyle ki bu kanunda genel işlem şartları tanımlanmış, yorum ve içerik denetimi gibi kavramların tanımı ve usulleri belirlenmiş ve yazılmamış sayılma gibi yaptırımlar öngörülmüştür. Bu kanun 1976 yılında yürürlüğü girdikten sonra 1996 yılında değişikliğe uğramış ve yukarıda anılan AB direktifine uygun hale getirilmiştir. Genel işlem şartları halihazırda ise Alman Medeni Kanununun içerisinde “Borç İlişkilerinin İçeriğinin Genel İşlem Şartları İle Belirlenmesi” başlığı altında 305. Vd. Maddelerinde düzenlenmektedir. Bu kanun hükümleri Türk Hukuku açısından yeni bir düzenleme olarak nitelendirilen genel işlem şartları düzenlemeleri açısından adeta bir örnek teşkil etmektedir. Avusturya’da ise 1979 yılında özel bir kanun olarak “Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun” içinde genel işlem şartlarına ilişkin bir mevzuat yayınlanmış ardından bu kanunda yer alan hükümler Avusturya Medeni Kanunu’nun 879. Maddesine eklenmiştir. Bu düzenlemelerde aynı doğrultuda yine Lüksemburg’da 1983 yılında, Portekiz’de 1986 yılında, Yunanistan’da 1991 yılında, İsviçre’de ise 1986 yılında genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemeler yürürlüğe girmiştir. Genel olarak Avrupa’nın neredeyse tamamında genel işlem şartları, işbu çalışmada yer alan direktife uygun bir şekilde kanun koyucular tarafından düzenlenmiş ve tüketiciyi korumak maksadıyla yürürlüğe girmiştir.

1.4 TÜRK HUKUKU’NDAKİ GELİŞİMİ

Karşılaştırmalı hukuk alanında yaşanan gelişmeler dikkate alındığında Türk Hukuku’ndaki düzenleme yetersizliği göze batmaktadır. Öyle ki 1995 yılında yayınlanan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun içinde genel işlem şartlarına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Fakat bu kanuna 2003 yılında eklenen altıncı madde ve yine bu maddeye dayanılarak çıkartılan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkındaki Yönetmelik ile 818 s. kanun zamanındaki bu yasal boşluk, tüketicilerle sınırlı olsa dahi kanun koyucu tarafından doldurulmak istenmiştir.

Nihayetinde bu ödevin de temel konusunu oluşturan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20 ila 25. Maddelerinde somut olarak öngörülmüş genel işlem şartları bu haliyle korumanın sınırlarını genişleterek yürürlükte bulunmaktadır.

2. TBK 20. MD KAPSAMINDA GENEL İŞLEM ŞARTLARI 2.1 GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TARAFLARI 2.1.1 GENEL İŞLEM ŞARTLARINI DÜZENLEYEN TARAF (KULLANAN)

Endüstri devrimi sonrasında seri üretim mallarına yöneliş ile birlikte hızlanan tüketim karşısında, artan talepleri karşılamak için arz sağlayıcıları (mal ve hizmet sunan işletmeler) artık aynı işlemden çok sayıda gerçekleştirmeye başlamış ve bu kapsamda sundukları mal ve hizmet sözleşmelerini ileride çok sayıda yeni sözleşme için kullanılmak üzere tip, taslak sözleşmeler hazırlamaya geçmişlerdir. Bu doğrultuda her gün yüzlerce sözleşme hazırlamak zorunluluğundan kendilerini kurtarmış olmakla birlikte rizikoları önceden hesaplayabilir hale gelmiş ve kendilerini en çok koruyan şartlara ulaşma amacıyla sözleşme taslakları hazırlamaya başlamışlardır.

İş bu çalışmanın esas konusunu oluşturan 6098 s. Türk Borçlar Kanunu’nun 20. Maddesinin ilk fıkrasında “düzenleyen” terimi kullanılmamıştır. Bu durumun sebebi olarak kanımızca sözleşmenin taraflardan biri tarafından düzenlenebileceği gibi, sözleşmeye taraf olan üçüncü bir kişinin de kaleme alabileceği ihtimalidir. Örneğin, tip sözleşmeler kullanan büyük ölçekli işletmeler, sözleşmeleri için dışarıdan müşavirlik hizmeti alabilmekte ve sözleşmelerini alanında uzman sözleşme dışı hukuk müşavirlerine hazırlatabilmektedir. Yine çeşitli hukuk kitaplarında hazırlayanın kim olduğunun belli olmadığı sözleşme tipleri de bu duruma örnek teşkil edebilir.

Anılan nedenlerle TBK’da “düzenleyen” ifadesi kullanılmamış, Alman Medeni Kanun’un 305. Hükmüne paralel olarak “Verwender” yani “kullanan” ifadesine yer verilmiştir. Bundan dolayıdır ki genel işlem şartlarının kim tarafından hazırlandığından ziyade ilgili sözleşmeyi karşı tarafa dayatan yani “kullanan” sıfatına haiz olan kişi önemlidir.

2.1.2 SÖZLEŞMENİN KARŞI TARAFI (DAYATILAN)

Sözleşmenin diğer tarafı “Kendisine Genel İşlem Şartı Dayatılan Taraf”, “Sözleşmenin Karşı Tarafı” gibi kavramlarla TBK’nın 20. Md. Esas alınarak tanımlanabilecektir. Bu kapsamda karşı taraf tüketici olabileceği gibi, tacir yahut tüzel kişi de olabilir. Öğretide kendisine genel işlem şartı dayatılan kimse için “müşteri” terimi de kullanılmaktadır. Ancak tek başına bu terimlerin hiçbiri tam olarak tarafı tanımlamamakta olup, karşı tarafın ancak kendisine genel işlem şartı dayatılan taraf olarak nitelendirilmesi gerekliliğini vurgulamaktayız.

2.2 GENEL İŞLEM ŞARTLARININ UNSURLARI

Genel işlem şartlarının unsurlarını belirlemek için bu çalışmanın esas konusu olan 6098 s. Türk Borçlar Kanunu’nun 20. Maddesini incelemek gerekmektedir;

“Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.

Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” İlgili madde kapsamında genel işlem şartlarının unsurları olarak; genel işlem şartlarının bir sözleşmenin şartlarını oluşturması, sözleşmenin kurulmasından önce tek yanlı olarak düzenlenmiş olması, birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılmak amacıyla düzenlenmiş olması, düzenleyenin sözleşmenin diğer tarafına şartları müzakereye kapalı olarak sunmuş olması şeklinde sıralanabilir. Bu doğrultuda unsurları tek tek incelemek isabetli olacaktır.

2.2.1 GENEL İŞLEM ŞARTLARININ BİR SÖZLEŞMENİN ŞARTLARINI OLUŞTURMASI

Sözleşmenin içeriğini oluşturmak için hazırlanan genel işlem şartları herhangi bir akit türünde yer alabilir, yani sözleşmenin türü genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriğini oluşturması aşamasında önemli değildir. Buna ek olarak genel işlem şartları asli edimler olabildiği gibi yan edimler de olabilir.

Genel işlem şartlarının varlığını ifade edebilmek için, işlem iradesini yansıtan bir sözleşme bulunması şarttır. Emredici kanun hükümlerini tekrarlayan ve önceden matbu halde basılı bulunan şartlar, genel işlem şartı mahiyetinde değildir. Örneğin bir avukatlık vekalet ücret sözleşmesinde yer alan Avukatlık Kanunu’na atıf niteliğinde olan ifadeler genel işlem şartı sayılmayacaktır.

Kanun ile bazı kurumlara birtakım imtiyazlar sağlanmış ve kapsamda hukuki tekel haline getirilmiş olabilirler. Örneğin T.C Devlet Demiryolları’nın taşıma yönetmeliğine sahip olması, genel işlem şartı olarak değerlendirilebilir. Sonuç olarak soyut ifadeler ve kanunların aynen tekrarı genel işlem şartı niteliği taşımamaktadır.

2.2.2 SÖZLEŞMENİN KURULMASINDAN ÖNCE TEK YANLI OLARAK DÜZENLENMİŞ OLMASI

Bu çalışmanın önceki kısımlarında incelediğimiz üzere, liberal ekonomilerde seri üretim mekanizmaları bulunduğundan tek tip sözleşmeler bulunmaktadır. Arz sağlayıcı mal ve hizmet üreticileri aynı veya benzer işlemler için önceden tek taraflı olarak sözleşmeler hazırlamakta yahut bu sözleşmeleri sözleşmeye taraf olmayan üçüncü kişilere hazırlatmaktadır.

Bu tip sözleşmelerde şartların tek taraflı olarak belirlenmesi hem pazarlık usulünü ortadan kaldırmakta hem de sözleşmeyi kullanan taraf için ortaya çıkabilecek muhtemel rizikoların önceden öngörülmesi ile en lehe olabilecek hükümlerin tespiti avantajı sağlamaktadır. Bu durum hukuk sistemimizdeki genel kural olan “sözleşme serbestisi” ilkesine aykırı bir durum teşkil etmekle, sözleşme toplumlarında akdin kurulması aşamasındaki “müzakere” aşamasını ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle sözleşme tartışmaya açık bir metin iken, genel işlem şartları müzakereye kapalı olarak düzenlendiği için, genel işlem şartı niteliğine sahip olmuşlardır. TBK 20. Maddesinde, Alman Medeni Kanun’undan farklı olarak “düzenleyenin” ve “tek başına” ifadeleri bulunmakta olup, bu durum öğreti tarafından da eleştirilmektedir.

2.2.3 BİRDEN FAZLA SÖZLEŞME İLİŞKİSİNDE KULLANILMAK AMACIYLA DÜZENLENMİŞ OLMASI

Genel işlem şartlarının “çok sayıda sözleşmede kullanma amacıyla hazırlanması” durumunda bir açıklık bulunmamakta olup, bu durum kullanan kişinin çok sayıda sözleşmede bu şartlara dayanma niyetinin aranıp aranmayacağı hususunda çok sayıda eleştiriye uğramaktadır. Fakat burada durumun irdelenmesi böyle bir niyetin bulunma zorunluluğunun olmadığının kabulü ile neticelenmelidir. Çünkü burada mühim olan konu, genel işlem şartlarının hazırlanması sırasında çok sayıda benzer sözleşmeye dayanak olması amacıyla hazırlanmasıdır. Dolayısıyla da hazırlayan kişide bu niyetin olması yeterli olup, kullananın bu şartları sadece bir kere kullanma niyeti sonucu değiştirmeyecektir.

Genel işlem şartlarının çıkış sebebi tam olarak da birden fazla sözleşmede kullanma niyeti olarak tarif edilebilir. Çünkü işletme, yapacağı aynı veya benzer türden çok sayıda sözleşmede kullanmak üzere, istikrarlı olarak sözleşmeleri değiştirme imkanı olmayacak şekilde, önceden kaleme almaktadır. Bundan dolayıdır ki bu niyetle hazırlanan sözleşmenin birden fazla kez kullanılmamış olması dahi onu genel işlem şartları olmaktan çıkartmayacağı görüşü de öğretide desteklenen bir savdır.

Diğer bir mesele de genel işlem şartlarının “genel ve soyut olma” niteliği olarak karşımıza çıkmaktadır. Genel işlem şartlarının önceden düzenlenmiş olmasının amacı, ilerde çok sayıda sözleşmeye dayanak olup, matbu şartlarının mükerrer kez kullanılma gayesi taşımasıdır. Dolayısıyla ilgili sözleşmelerde taraf bazlı bir hususiyet olmaması da genel işlem şartlarının karakteristik unsurlarından biri olarak kabul görmektedir.

2.2.4 DÜZENLEYENİN SÖZLEŞMENİN DİĞER TARAFINA ŞARTLARI MÜZAKEREYE KAPALI OLARAK SUNMUŞ OLMASI

Alman Medeni Kanun’unun 305. Maddesi “Genel işlem şartları, çok sayıda sözleşme için önceden hazırlanmış olan sözleşmenin kuruluşu sırasında taraflardan birinin (kullananın) diğerine sunduğu sözleşme şartlarıdır…” ifadesini içermektedir. Bu incelemenin konusunu oluşturan 6098 s. TBK m. 20’de kanun koyucunun “sunma” ifadesini kullanıldığı görülmektedir. Dolayısıyla sözleşme kurulurken üstün konumda olan taraf, karşı tarafa şartları dayatmakta ve müzakere unsurunu ortadan kaldırarak, tabiri caiz ise karşı tarafa yalnızca onaylayıp, onaylamadığı hususunu sormaktadır.

Liberal sistemlerde sözleşme serbestisinin asıl, kısıtlama ve eşitsizliklerin ise istisnadır. Fakat sözleşme toplumlarında sözleşme serbestisine aykırı olarak bir tarafın, diğerine göre üstün konumda olması ve bundan doğan eşitsizliğin nadir örneklerinden biri genel işlem şartlarıdır. Bu sebeple kanun koyucular bu eşitsizlikten doğan uyuşmazlıklarda sözleşmenin kendisine dayatılan tarafı korumak için çeşitli mevzuatlar düzenlemiştir.

Örnek olarak Milletlerarası Ticaret Odası’nın hazırlamış olduğu INCOTERMS bir genel işlem şartı kuralları bütünüdür. Bu kurallar, sözleşmede tarafların kabulü ile yürürlüğe girer ve şartlar üzerinden müzakere edilemediğinden genel işlem şartı olarak kabul edilir. Öyle ki Alman Medeni Kanun’un 305. Maddesi, karşılıklı müzakere edilmiş şartların genel işlem şartı sayılmayacağını hüküm altına almaktadır. Yine bu inceleme konusu 6098 s. Türk Borçlar Kanunu’nun 20. Maddesinin üçüncü fıkrasına göre: “Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.” Denilmekte ve genel işlem şartının asli unsurlarından “müzakere edilmeme şartı”nı önemle vurgulanmaktadır. Uygulamada özellikle tüketicilere “okudum, anladım, onaylıyorum” şeklinde yazılar yazdırılmaktadır. Bu sebeple şartlar müzakereye kapalı olarak sunulmakta ve dayatılan taraf sözleşme konusu mal veya hizmeti almak istiyorsa şartları olduğu haliyle onaylamak zorunda kalmaktadır.

3. SONUÇ

Çalışmamda 6098 s. Türk Borçlar Kanunu’nun 20. Maddesininin detaylı olarak irdelenmesi, genel işlem şartlarına duyulan ihtiyacı ve bundan doğan çözüm arayışları ile Türk Hukukunda ve karşılaştırmalı hukuktaki yerini ve tarihsel gelişimini neticeten de genel işlem şartlarının TBK’nın 20. Maddesinden doğan unsurlarını incelemiş bulunmaktayım.

4. KAYNAKÇA

ATAMER, Yeşim: Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul 2001. HAVUTCU, Ayşe: Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, İzmir 2003. OĞUZ, Cemal: Genel İşlem Şartları ve İçerik Sınırlaması, yayınlanmamış doktora tezi, Ankara 1994. OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, İstanbul 2014 (II). ÖZ, Turgut: Tüketici Hukuku Bakımından Genel İşlem Şartları, İKUHFD, C. 1, S. 1, İstanbul 2004 (Giş) TUZCUĞLU, Tuğçe, Avrupa Birliği Normlari Ve 6098 Sayili Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Işığında Genel İşlem Şartları, İstanbul, 2017. YELMEN, Adem: Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları, Ankara 2014. YILMAZ, Ejder: Makaleler (1973-2013), 2. Cilt, Ankara 2014, s. 1985.

Elektronik Kaynaklar:

www.basbakanlik.gov.tr/ https://beckonline.beck.de/ https://dejure.org/gesetze/BGB/ www.kazanci.com http://www.mevzuat.gov.tr http://www.resmigazete.gov.tr/ www.turkhukuksitesi.com